Enquanto é discutida a proposta de mudar a Lei de Execuções Fiscais para permitir a penhora de bens de devedores ainda na fase administrativa da cobrança, antes de começar a execução, o fisco tenta levantar garantias rapidamente de outras formas. São frequentes as execuções recém-iniciadas em que os procuradores da Fazenda Nacional pedem a penhora online de valores antes mesmo que o devedor seja citado.

A ideia é usar o chamado "arresto". Já que a Lei de Execuções Fiscais não menciona expressamente a possibilidade de investida sobre bens de devedores antes da citação, a Fazenda Nacional lança mão da arma contida no Código de Processo Civil. O artigo 813 prevê que "quando o devedor, que tem domicílio, se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente", a Justiça pode determinar o bloqueio de seus bens sem que ele receba formalmente a citação. O intuito é evitar a dilapidação do patrimônio e o drible à cobrança. Se a citação ocorrer, o arresto é convertido em penhora. Senão, a Justiça nomeia um curador indicado pela OAB para propor possíveis embargos antes de converter o montante em renda da União.

De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o procedimento é praxe quando o devedor não é localizado, mas apenas nesse caso. "A Lei de Execuções Fiscais é a norma específica, mas permite que o CPC seja aplicado subsidiariamente. A Fazenda não está engessada", diz o procurador Cláudio Xavier Seefelder Filho, coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional. Ele explica que a orientação geral aos procuradores é que tentem primeiro citar os devedores.

Segundo o tributarista Alexandre Nishioka, do escritório Wald e Associados Advogados, o uso do arresto em questões fiscais tem sido comum. "A medida é cabível, mas o fisco precisa comprovar que estão presentes os critérios que a autorizam", explica. De acordo com a Lei 8.397/1992, só é permitido o arresto quando o devedor tenta se ausentar para esquivar-se da citação, se desfazer de bens que possam satisfazer o crédito tributário ou contrair dívidas com o objetivo de comprometer seu patrimônio, entre outras situações. A norma, alterada nesse ponto pela Lei 9.532, de 1997, autoriza o fisco a usar medidas cautelares.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no último dia 15 de abril. "O sistema BacenJud pode ser utilizado para efetivar não apenas a penhora online, como também o arresto online. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode utilizar-se do BacenJud para realizar o arresto provisório previsto no artigo 653 do Código de Processo Civil, bloqueando contas do devedor não encontrado", afirmou a 2ª Turma em acórdão relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, no Recurso Especial 1.240.270.
Segundo outro julgado — o Recurso Especial 709.479, decidido pela 3ª Turma —, as circunstâncias que permitem o arresto não são somente aquelas previstas no artigo 813 do CPC, que são apenas "exemplificativas". Em processo submetido ao rito dos recursos repetitivos, a 1ª Seção, no REsp 1.184.765, também reconheceu a possibilidade de uso do BacenJud em arresto prévio, antes da citação.

Medida excepcional

Mas nem todas as tentativas de constrição rápida acontecem porque o devedor não é localizado, como comprovou a gráfica RM Graph Ltda, do Pará. Com uma dívida de R$ 73 mil envolvendo PIS, Cofins e CSLL, a empresa teve que brigar durante seis anos para evitar que suas contas fossem bloqueadas. O pedido do fisco foi feito logo depois do ajuizamento da execução, em 2005, antes mesmo que o devedor fosse citado. De lá para cá, foram seguidos recursos contra as decisões, todas em favor do contribuinte. Nesse ínterim, a citação ocorreu normalmente.

No último dia 21 de março, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a admissão de um Recurso Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no caso. Em decisão monocrática, o ministro Cesar Asfor Rocha afirmou que a penhora online de ativos financeiros não pode ser pedida antes que o devedor seja citado — nos parâmetros do artigo 185-A, e não do CPC ou da Lei 8.397. "A citação é requisito prévio à própria formação do processo executivo", disse.

Para o procurador Cláudio Seefelder, a decisão do ministro Asfor Rocha não entra em conflito com a jurisprudência da corte a favor do arresto. "O ministro fala sobre indisponibilidade de bens, nos termos do artigo 185-A do CTN que, via de regra, só pode ser decretada depois da citação", afirma.

Não foi a primeira decisão do STJ contra a penhora antes da citação. Em 2008, em recurso relatado pelo ministro Francisco Falcão, a 1ª Turma confirmava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que derrubou o bloqueio determinado pela Justiça Federal do Paraná. "É inadmissível indisponibilizar bens do executado sem nem mesmo citá-lo, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal", diz o acórdão no REsp 1.044.823.

O entendimento poupou a empresa C.A.C. Comércio de Papéis Ltda da acusação de dilapidação fraudulenta de patrimônio. Segundo os autos, assim que a execução começou, a empresa alienou diversos veículos para familiares de seus sócios. "A fraude à execução apenas se configura quando demonstrado que a alienação do bem ocorreu após a efetiva citação do devedor", ponderou o ministro Falcão. "Este tribunal, ao exarar posicionamentos como esse, entende que a má-fé não pode ser presumida, sendo necessário que o exequente prove que o executado aliena seus bens após a ciência de que está sendo processado."

Constrição total

Segundo o advogado Márcio Maués, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, que defende a RM Graph, o bloqueio de ativos financeiros via BaceJud sem a citação do devedor pode colocar a empresa em risco sem motivo. "Não se dá sequer a oportunidade de a empresa provar que pagou ou parcelou a dívida", diz. Nesse caso, até mesmo as exceções de pré-executividade, que costumam provar com certeza líquida e certa que a cobrança é indevida, chegam atrasadas.

"Entre a decisão da penhora e o julgamento do recurso para o desbloqueio podem se passar até dois meses", afirma o tributarista. "São muito comuns os erros administrativos do fisco em cobrar o que já está parcelado ou com exigibilidade suspensa."

O advogado defendeu pelo menos outros três casos semelhantes em Santarém (PA). Um deles tratava da penhora em primeira instância, via BacenJud, da conta bancária do sócio de uma empresa com dívidas federais. Como a cobrança era contra a pessoa jurídica e não contra o sócio pessoa física, o nome do empresário não constava na Certidão de Dívida Ativa do fisco federal. Por esse motivo, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região ordenou o desbloqueio dos valores e a retirada do sócio do polo passivo da execução.

"Considerando que nos processos de execução que tramitam nesta Vara, tradicionalmente, os executados têm se desfeito de bens e valores depositados em instituições bancárias após a citação, determino o arresto prévio de valores existentes em contas bancárias", afirmou o juiz Francisco de Assis Garcês de Castro Júnior, da Vara Federal Única de Santarém, em pelo menos três execuções.

A explicação, no entanto, foi criticada em segundo grau por afrontar a própria lei. "O fundamento genérico de que em outras ações os executados vêm se desfazendo de bens e valores não autoriza o bloqueio de valores via BacenJud antes de concretizada a citação", disse a desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso ao julgar Agravo de Instrumento da empresa em agosto de 2010. "Caso contrário, o direito conferido à parte de pagar o débito ou oferecer bens em garantia estaria fulminado, em flagrante ofensa ao artigo 8º da Lei de Execuções Fiscais."

"Os bloqueios e a inclusão dos sócios no polo passivo foram ordenados de ofício pelo juiz, sem que a Fazenda os tivesse pedido", afirma Márcio Maués. A prática não é permitida, segundo o advogado Alexandre Nishioka, que é membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal. "O juiz só age por provocação, nunca poderá decretar o arresto de ofício", diz.

A PGFN discorda. "Não se trata de providência que normalmente é pedida expressamente pelo Fisco, até porque se trata de medida implícita e inerente a qualquer execução fiscal, já que, em tal processo, o despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para [...] arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar", afirmou, por e-mail, a Coordenadoria-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional, citando a LEF.

REsp 1.240.436

POR ALESSANDRO CRISTO

Fonte: Conjur – Consultor Jurídico (22.04.11)