O Superior Tribunal de Justiça decidiu, na quarta-feira (17/8), retroceder oito anos no tempo e se colocar na contramão da evolução jurídica que se tem observado no Supremo Tribunal Federal. Por oito votos a sete, os ministros da Corte Especial do STJ decidiram que o amicus curiae não têm direito de fazer sustentação oral nos recursos representativos de controvérsia.
Há quase oito anos, em 26 de novembro de 2003, os ministros do Supremo Tribunal Federal discutiram em plenário se o amicus curiae, terceiro interessado no processo, teria o direito de fazer sustentação oral nos casos em que é admitido. Por ampla maioria, vencidos o ministro Carlos Velloso e a ministra Ellen Gracie, o Supremo decidiu garantir a voz do amicus curiae.
De lá para cá, nos julgamentos importantes ou polêmicos no tribunal, é corriqueiro ver associações que não são partes nos processos, mas que representam pessoas cujos destinos serão diretamente influenciados pela decisão que será tomada, ocuparem a tribuna da mais alta Corte de Justiça do país para expor suas razões e defender seus interesses.
Foi graças a essa abertura do Supremo que a índia Joênia Batista Carvalho pôde defender diante dos ministros a demarcação contínua da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol em 2008. E mais recentemente, quando o STF decidiu que as uniões homoafetivas têm o mesmo status jurídico das uniões estáveis entre casais do sexo oposto, entidades que representam gays e lésbicas, institutos de estudo de Direito de Família e representantes da Igreja puderam se manifestar.
Falta de lei
A boa notícia é o placar apertado da decisão no STJ, o que significa que o entendimento pode mudar com uma nova composição da Corte Especial, que é formada pelos 15 ministros mais antigos do tribunal. E também o fato de que muitos ministros discordaram com veemência da decisão da maioria. Entre eles, Maria Thereza de Assis Moura e Luis Felipe Salomão. Este último, apesar de não compor o quórum para o julgamento da questão, estava presente para julgar outros processos, e diante do placar que se formava, não conseguiu deixar de se manifestar.
Maria Thereza e Salomão lembraram que o STF já havia discutido a matéria há tempos e que diante do resultado do debate foi aprovada emenda ao Regimento Interno do Supremo que dá ao amicus curiae o direito de sustentação oral. Em vão. Maria Thereza ficou vencida ao lado dos ministros Ari Pargendler, João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Benedito Gonçalves e Massami Uyeda.
A decisão foi tomada em questão de ordem em um recurso da Fazenda Pública de São Paulo que discute a partir de quando devem incidir os juros moratórios em decisões contra a Fazenda. A maioria dos ministros do STJ decidiu que o amicus curiae tem de se contentar com a entrega de memoriais. De acordo com a decisão, não há dispositivo legal que lhe dê o direito de sustentação oral.
Jurisprudência firme
Para a advogada constitucionalista Damares Medina, autora do livro Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte, não é necessária a edição de lei para regular o direito de sustentação oral. “O direito de o amicus curiae defender suas razões oralmente foi garantido a partir da jurisprudência do Supremo, que depois aprovou uma emenda regimental”, conta Damares.
Em sua tradução literal, a expressão amicus curiae significa amigo da Corte. Na literatura jurídica nacional, é comumente descrito como um terceiro interessado na causa que pede o ingresso no processo para dar ao tribunal elementos para melhor fundamentar sua decisão. Na maior parte das vezes, ele está em defesa de uma das partes do processo.
A atuação do amicus curiae se dá na maior parte das vezes em ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo. Isso porque, ao julgar uma lei inconstitucional, a decisão extrapola o interesse das partes do processo e atinge todos que estão submetidos àquela lei cuja constitucionalidade é contestada. Por isso, ministros do Supremo consideram importante a participação de entidades que representam as pessoas que serão atingidas pela decisão.
Quando, em 2003, o STF permitiu a sustentação oral do amicus curiae, o ministro Celso de Mello deu a medida de sua importância: “Já me convencera da possibilidade dessa intervenção do amicus curiae, inclusive para o efeito de sustentar oralmente perante esta Corte as suas razões. Já expusera no dia 18 de outubro de 2001 essas razões salientando exatamente determinados valores básicos, como o principio democrático, de um lado, e de outro, esta perspectiva pluralística, que objetiva conferir legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal, notadamente em sede de fiscalização abstrata”.
As anotações de Celso de Mello foram feitas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777, que discutia a restituição de ICMS em casos de substituição tributária, quando há diferença entre o valor da venda e o preço presumido. A preocupação do ministro com a legitimidade das decisões do STF vai ao encontro da tese do professor alemão Peter Häberle, criador da figura do amicus curiae (clique aqui para ler entrevista com Häberle).
De acordo com Häberle, o legislador parlamentar é dotado de legitimação democrática direta, uma vez que é eleito pelo povo, ao passo que os juízes têm legitimidade apenas indireta e mediada. Reside aí a importância da participação social, na figura do amicus curiae, para legitimar as decisões judiciais que afetarão a vida de milhares ou milhões de pessoas que não são partes no processo que está em julgamento.
Caráter geral
Diferentemente do Supremo, no STJ grande parte das decisões não têm caráter vinculante. Ou seja, não se aplicam genericamente a outras pessoas além das partes envolvidas na disputa processual. Por isso, a figura do amicus curiae é mais rara. Mas a situação é diferente quando se tratam de recursos representativos de controvérsia, os chamados recursos repetitivos.
Por esse sistema, o STJ seleciona um ou mais recursos que versam sobre o mesmo tema e os julga por meio de um rito especial. A decisão tomada nestes processos tem de ser aplicada obrigatoriamente às centenas ou milhares de ações iguais que tramitam nos tribunais e fóruns do país. Neste caso, o processo perde o caráter individual e ganha repercussão abstrata. Por isso, a participação de terceiros interessados na causa é relevante.
A participação do amicus curiae ganha ainda mais importância diante do fato de o STJ já ter decidido que, depois que o recurso é escolhido para ser julgado como paradigma pelo rito da Lei de Recursos Repetitivos, a parte não pode desistir do julgamento. O argumento para a decisão foi justamente o de que, quando o recurso é processado como tema repetitivo, passa a ter interesse público. Assim, o direito deixa de ser disponível porque o julgamento do caso perde o caráter privado.
“O que temos de questionar é se cada tribunal tem autonomia para admitir a participação do amicus curiae de acordo com o seu entendimento. No caso dos recursos repetitivos no STJ, não se trata de controle de constitucionalidade, mas as decisões têm uma eficácia vinculante importante. Isso justifica a participação de terceiros interessados na causa”, afirma Damares Medina.
A advogada sustenta que “sabemos que se julga um processo paradigma, cujo resultado será aplicado a todos os demais processos semelhantes. Daí a necessidade de abertura procedimental de modo a legitimar o resultado mediante a participação dos demais atores sociais. Estes, ao participarem do ‘jogo procedimental’ comprometem-se e vinculam-se diretamente ao resultado: a decisão”.
“O Brasil consagrou, por meio do Supremo Tribunal federal, o uso da tribuna como direito implícito à participação do amicus curiae. No processo de tomada de decisão, cujo processo deliberativo constitui sua grande marca, calar o amicus curiae não é uma medida oportuna, pois diminui o acesso a informações orais relevantes ao julgamento”, opina o advogado e professor de Direito Constitucional Saul Tourinho Leal.
Ministros do Supremo ressaltam a relevância de se permitir a sustentação oral do amicus curiae. Eles apontam, por exemplo, para o artigo 52 do Código de Processo Civil, que dá ao assistente os mesmos poderes da parte, para fundamentar a legitimidade da participação de terceiros nas ações que correm no STJ. De acordo com a norma, “o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido”.
Por esse motivo o Supremo assentou que o terceiro interessado na causa pode ocupar a tribuna da Corte. A simples entrega de memoriais, como decidiu o STJ, não reveste o amicus curiae de sua real importância. Ministros também criticam o fato de as orientações do Supremo não serem observadas por outros tribunais.
Os mesmos ministros admitem que, muitas vezes, a sobrecarga de trabalho, com milhares de processos à espera de julgamento, faz com que juízes busquem caminhos para resolver de forma mais célere os litígios. E as sustentações orais, como se sabe, ocupam um tempo importante no julgamento dos processos.
Mas não se trata fratura exposta com esparadrapo. No caso dos recursos repetitivos que tramitam no STJ, mesmo que o processo de um cidadão esteja em primeira instância, se a discussão jurídica é a mesma em julgamento no tribunal superior, na prática, seu processo está sendo julgado. Logo, é razoável que se permita a participação de outros interessados para que o sujeito não vá à guilhotina com o pescoço alheio. A decisão do STJ, apesar de permitir que excepcionalmente haja a sustentação oral do amicus curiae, não é uma boa decisão do ponto de vista de legitimação da palavra do tribunal, tampouco da ótica de justiça.
Por Rodrigo Haidar
Rodrigo Haidar é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (20.08.11)