Leis nacionais, leis específicas, acordos bilaterais, tratados internacionais, regras comunitárias. Hoje, há regulamentação de todo tipo e natureza ditando regras para as relações travadas por meio da internet. Adicione a esse quadro o fato de cada norma ser interpretada de um jeito pelos tribunais de cada país e o resultado é uma colcha de retalhos, assim descrita por uma das mais respeitadas associações de advogados especializados em Direito Eletrônico, a International Technology Law Association (ITechLaw).
A associação encarou o desafio proposto pela Consultor Jurídico e convocou uma grupo de especialistas para discutir os principais dilemas que a tecnologia impõe ao Direito. Para responder às perguntas feitas pela ConJur, a ITechLaw selecionou onze advogados. Juntos, eles agregam o conhecimento internacional necessário para transitar com segurança sobre assuntos como comércio eletrônico, disputa de patente, proteção da privacidade e o uso da tecnologia como aliada da Justiça.
Uma das conclusões do grupo é que, num mundo ideal, existiria uma lei única dizendo o que pode e o que não pode ser feito na internet e como agir em caso de violação das regras. No mundo real, essa legislação única não é possível. O exemplo europeu está aí para aprovar isso. Por mais que tente, a União Europeia não consegue estabelecer normas únicas para as relações travadas online. Quer dizer, pode até estabelecer uma regra única, mas a interpretação dessa regra acaba sendo deixada a cargo de cada país.
A saída para, pelo menos, diminuir o número de retalhos dessa colcha seria criar um tribunal internacional de arbitragem capaz de resolver os conflitos ligados à internet. Aí sim, com o tempo, seria criada uma jurisprudência mais uniforme. O difícil é recrutar esforços para criar esse tribunal. A colcha de retalhos interessa a muita gente, explicam os especialistas. É usada como estratégia na disputa de patentes, por exemplo.
A ITechLaw foi criada em 1971 e reúne membros espalhados por mais de 60 países. As perguntas foram respondidas pelos seguintes especialistas: Brian Hall, Sabine Lipovetsky, Rodolfo Fernandez, Rory Radding, James Gatto, Charles Mudd Jr., Talha Salaria, Salman Waris, Gerrit Vandendriessche, Jeremy Morton e John Beardwood. A entrevista foi feita originalmente em inglês e traduzida para a conveniência dos leitores da ConJur. Clique aqui se preferir ler a versão em inglês.
ConJur - Quais são os maiores desafios que a internet impõe para o Direito? Como lidar com eles?
ITechLaw - A internet criou vários desafios. Os maiores dizem respeito à definição de jurisdição e à jurisprudência ainda pouco desenvolvida sobre os assunto. A natureza global da internet suscita questões relevantes, como: as leis de qual jurisdição devem ser aplicadas, quando um usuário está sujeito à jurisdição num país estrangeiro e se jurisdições estrangeiras vão cumprir leis de outras jurisdições estrangeiras. Esses questionamentos são especialmente importantes quando o provedor de internet está localizado em uma jurisdição e o usuário, em outra. Acordos e contratos que regem a relação entre provedores e usuários podem orientar sobre como agir. O auxílio de um advogado com experiência em mais de uma jurisdição também está se tornando cada vez mais importante. A internet propicia o surgimento de novas disputas. Muitas vezes, podem ser aplicados para resolver essas disputas princípios tradicionais legais. Vêm sendo criados estatutos para orientar a aplicação dessas leis. Aos poucos, casos novos também são decididos pela Justiça e vão moldando a jurisprudência no assunto. Ainda assim, questões novas surgem constantemente e a incerteza sobre como essas questões vão ser tratadas preocupa advogados e clientes. O que as empresas têm sido obrigadas a fazer é despender recursos em pareceres jurídicos especulativos, e não baseados em precedentes jurídicos ou em leis formais. A boa-fé no direcionamento dos negócios ligados à internet e a capacidade de se adaptar ao cenário em constante mutação devem ser os objetivos das empresas que atuam nessa área. O uso da internet está cada vez mais em expansão, o que pode ser comprovado pela explosão das mídias sociais. Advogados mais informados e empresas mais bem aconselhadas estarão mais bem preparados para lidar com as atuais e futuras discussões legais.
ConJur - A internet é uma rede mundial, que atinge todos os lugares. É possível regulamentá-la? Como?
ITechLaw - A regulamentação da internet hoje é feita por uma colcha de retalhos de medidas legais. Leis gerais nacionais são aplicadas a ilícitos cometidos com o uso da internet, mas sem uma relação direta com a rede, por exemplo, crimes comerciais e financeiros e invasão de privacidade. Já para outras questões ligadas diretamente à internet, como as responsabilidades e obrigações dos servidores, são necessárias leis específicas. Também existem normas para estabelecer a lei de qual país deve ser aplicada em cada caso. Só leis nacionais não bastam. Já que a internet não tem fronteiras, são necessários instrumentos internacionais também. É importante ressaltar, no entanto, que legislação nem sempre é a resposta. Os agentes privados, principalmente empresas e associações da área de tecnologia, desempenham um papel importante na regulação da internet, por meio da adoção voluntária de códigos de conduta e pela celebração de acordos bilaterais. Um bom exemplo de autorregulação da rede são os acordos que detentores de direitos autorais podem firmar com sites de compra para impedir a falsificação. Quando necessário, essas empresas podem adotar medidas técnicas para bloquear o acesso ao conteúdo e minimizar os riscos de falsificação.
ConJur - É possível e desejável estabelecer uma lei internacional única ou cada país deve ter a sua própria legislação?
ITechLaw - Esse propósito é mais desejável do que possível. Dado que a internet é internacional, deveríamos ter um quadro jurídico internacional também. A regulamentação do comércio eletrônico chegou a ser discutida em fóruns internacionais no final da década de 1990. O resultado foi a lei modelo de 1996 sobre comércio online da Comissão das Nações Unidas sobre Direito do Comércio Internacional [Uncitral, na sigla em inglês]. Essa lei regula os principais aspectos do comércio eletrônico e foi observada pelos países na hora de desenvolver sua própria legislação. Mas não foi suficiente e, na prática, cada país acabou adotando suas próprias regras. Outros assuntos ligados ao uso da internet, como a proteção de dados, também têm sido deixados para cada Estado regulamentar. A União Europeia tem leis harmônicas na área de tecnologia, mas cabe a cada país interpretar e aplicar essas leis. A dúvida na interpretação dessas normas europeias faz com que os países adiem a sua aplicação à espera de uma orientação do Tribunal de Justiça da UE. Ainda assim, o tribunal apenas interpreta a lei e deixa que os tribunais de cada país apliquem a norma ao caso concreto. A realidade europeia mostra a dificuldade de desenvolver leis internacionais efetivas.
ConJur - Se cada país tem suas próprias regras para a internet, como decidir qual legislação deve ser usada para julgar disputas internacionais?Por exemplo, quando uma empresa de um país hospeda seu site em outro e comete um crime na internet.
ITechLaw - Quando se trata de relação entre empresas de países diferentes, normalmente quem dita as regras é um contrato assinado pelas duas. Aí o aconselhável é levar os litígios para arbitragem, que resolve os conflitos num prazo razoável. Quando não há esse contrato, algumas jurisdições têm entendido que a disputa deve ser regida pela lei do país onde fica o servidor. Outras, no entanto, entendem que vale a lei do local onde aconteceu a violação. Neste último caso, o problema é a impraticabilidade de exigir que uma empresa cumpra leis de vários países. A definição do foro também tem outra variante que é se o site estava ativamente dirigido para o país onde foi cometida a infração ou se apenas podia ser acessado de lá.
ConJur - A Apple tem movido ações judiciais contra a Samsung em todo o mundo e em cada país o resultado da disputa é um. Como lidar com essa situação: decisões conflitantes sobre as mesmas questões, envolvendo as mesmas partes, mas em países diferentes?
ITechLaw - Nós discordamos que as decisões tratem das mesmas questões ou que os resultados estejam necessariamente em conflito. No geral, direito de propriedade intelectual é um direito nacional e deve ser interpretado de acordo com a lei do local onde ocorreu a suposta violação. É o caso das patentes. Essa habilidade das empresas de agir em diferentes países tem vantagens táticas. O custo potencial pode ser considerado um impedimento ao litígio. Se fosse mais fácil e barato fazer valer direitos de propriedade intelectual em vários países ao mesmo tempo, empresas relativamente pequenas poderiam ser beneficiadas, assim como também poderiam ser favorecidos os chamados trolls de patentes que adquirem patentes de terceiros. A abrangência internacional de uma decisão sobre propriedade intelectual significaria perder completamente o direito em um único golpe e isso é visto por muitos como altamente indesejável. Na União Europeia, existem propostas para introduzir uma patente única e um sistema unificado para solucionar litígios. Essas propostas são bastante criticadas. Primeiro, porque poderiam tornar muito fácil conseguir uma liminar para garantir um direito não legítimo e, segundo, porque caberia ao Tribunal de Justiça da União Europeia interpretar a lei europeia, atrasando ainda mais a resolução de disputas. Seria interessante criar um tribunal internacional de arbitragem para resolver questões ligadas à internet, tecnologia da informação e telecomunicações, com árbitros experientes nessas áreas. Senão, continuaremos tendo essa colcha de retalhos usada para solucionar disputas internacionais.
ConJur - No mundo digital, pode-se compartilhar com os amigos qualquer conteúdo, como música e filme, sem qualquer interesse de lucro. Isso deve ser considerado pirataria?
ITechLaw - Os direitos autorais variam ao redor do mundo. Nos Estados Unidos, só os detentores dos direitos autorais é que podem copiar e distribuir a música ou filme, por exemplo. Se outra pessoa fizer isso, como regra, está violando os direitos autorais. Um dos problemas de permitir que usuários compartilhem arquivos com amigos é que, na era da mídia social, as pessoas têm centenas ou milhares de ligações nas suas redes sociais. Se cada destinatário compartilhar uma música, por exemplo, com apenas algumas centenas de seus amigos, rapidamente serão mais de um milhão de cópias compartilhadas. Essa distribuição prejudica o mercado e reduz o lucro dos detentores dos direitos autorais. Por isso, aqueles que detêm propriedade intelectual defendem que qualquer compartilhamento é pirataria. Já os usuários argumentam que impedir a troca com familiares e amigos torna ineficaz o direito deles sobre a obra que adquiriram. Cada jurisdição, da sua maneira, está se esforçando para encontrar um equilíbrio justo.
ConJur - A pirataria digital deve ser tratada de uma maneira diferente do que a pirataria tradicional?
ITechLaw - Há uma diferença na forma de fiscalização, mas da perspectiva legal, as duas devem ser tratadas da mesma forma. Na pirataria digital, a dificuldade é lidar com as expectativas dos consumidores já que, na vida real, amigos e familiares compartilham músicas e outros arquivos e acreditam que isso seja legítimo. A abordagem europeia é diferente da norteamericana nesse aspecto, mas também tem seus problemas. Na maioria dos países da União Europeia, a legislação permite que amigos e familiares façam cópia de arquivo para uso pessoal. Os detentores dos direitos autorais são compensados a partir de esquemas de impostos em cima de equipamentos usados para fazer essas cópias caseiras. O problema desse esquema é que pode aumentar significativamente o preço de venda desses equipamentos eletrônicos, além de uma interminável disputa sobre os impostos de equipamentos vendidos para uso comercial e sem o objetivo principal de reprodução de material com direito autoral. Esse sistema de impostos na Europa já foi classificado como arbitrário, inconsistente, injusto e opaco, mas repetidas tentativas de melhorá-lo falharam. O Reino Unido é um dos poucos países da UE que não usa esse sistema. Os britânicos estudam como introduzir um esquema que permita a cópia privada em pequena escala e seja justo tanto para os titulares de direitos autorais como para os usuários. O país deve anunciar em breve uma lei sobre esse assunto.
ConJur - Os provedores de acesso e servidores de internet devem ser obrigados a monitorar o que os internautas fazem online? Eles podem ser responsabilizados por conteúdo abusivo, por exemplo?
ITechLaw - Não, provedor e servidor não devem ser responsabilizados pelos atos de seus usuários, desde que zelem pelo uso que é feito da sua plataforma. Quando a internet surgiu, um provedor era responsável apenas por fornecer o acesso a ela. Na última década, com a expansão do alcance e do uso da internet, os deveres e responsabilidades de todas as partes associadas à rede têm aumentado. Hoje, espera-se que tanto o provedor como o servidor assumam certa responsabilidade pelo conteúdo que é carregado em sua plataforma. A maioria das jurisdições não impõe a supervisão de conteúdo como um dever legal expresso, mas espera que os provedores e servidores usem seu poder discricionário para tomar medidas razoáveis para impedir conteúdo difamatório, racista, pedófilo, que invada a privacidade alheia ou viole direito autoral, por exemplo. O recomendável é que os servidores e provedores encontrem um caminho do meio: não precisam fazer um controle rigoroso do uso feito pelos seus clientes, mas precisam supervisionar e, assim que comunicados, devem remover rapidamente conteúdo considerado abusivo.
ConJur - O provedor deve ser obrigado a fornecer dados cadastrais de seus usuários quando há suspeita de crime? Como equilibrar esse dever com o respeito à privacidade dos internautas?
ITechLaw - O ponto crucial para encontrar esse equilíbrio está em interpretar a noção de expectativa razoável de privacidade. Dois elementos são importantes para interpretar essa expectativa: se houve algum esforço para manter algo privado e se a sociedade concorda que esse algo deva ser mantido privado. Os prestadores de serviço devem ser obrigados a fornecer os dados daqueles que cometem crimes online quando solicitados e também devem manter, por um prazo razoável, provas eletrônicas relevantes. Dessas obrigações, emergem duas questões práticas que precisam ser lidadas. A primeira é o custo para armazenar as informações. A segunda é o cuidado para que pessoas inocentes não sejam injustamente acusadas por conta de dados incorretos fornecidos à Polícia ou à Justiça, principalmente quando criminosos invadem computadores de inocentes e os usam para cometer crimes.
ConJur - O conteúdo publicado na internet fica acessível para sempre. Quando alguém é acusado por um crime, mesmo depois de absolvido, notícias sobre sua acusação podem continuar disponíveis na rede indefinidamente. É possível preservar a reputação de uma pessoa, sem violar a liberdade de expressão online?
ITechLaw - A liberdade de expressão implica deveres e responsabilidades, que são necessários em uma sociedade democrática para preservar a reputação das pessoas e impedir a divulgação de informações confidenciais. As leis de difamação valem também para a internet. Donos de sites, provedores e servidores devem remover conteúdo considerado difamatório. Quando necessário, os tribunais podem interferir para garantir a remoção desse conteúdo. Mas, se por um lado é fácil a proliferação da notícia sobre a acusação criminal, o mesmo mecanismo de divulgação está disponível para a notícia da absolvição. Questão mais delicada é a implementação de princípios de privacidade dos dados no mundo online, principalmente nas mídias sociais. A dificuldade de apagar ou corrigir dados levou as autoridades da União Europeia a propor a criação do chamado direito de ser esquecido, ainda em discussão [a proposta garante o direito de cada um solicitar que informações sobre si mesmo sejam apagadas da internet].
ConJur - De que maneira a tecnologia pode auxiliar a Justiça?
ITechLaw - O uso da tecnologia pode tornar o sistema judiciário mais acessível, eficiente e rápido. Permitir que juízes, servidores, advogados e a sociedade, em geral, acessem documentos judiciais online aumenta a transparência, além de reduzir a custosa movimentação física de pessoas e papeis. Economiza-se tempo e, sem dúvida, contribui para reduzir a lentidão judicial. Muitas jurisdições, como o Brasil e a Bélgica, adotaram ou estão adotando a tecnologia em seus sistemas jurídicos. O custo de tal progresso e a falta de treinamento dos funcionários dos tribunais são, muitas vezes, os maiores obstáculos à informatização da Justiça. No entanto, embora o investimento financeiro inicial seja elevado, os gastos tendem a diminuir em médio e longo prazos. A tecnologia também facilita o compartilhamento de conhecimento jurídico. Com a internet, qualquer um pode acessar leis e orientações legais gratuitamente. Os avanços legais e da jurisprudência são distribuídos e compartilhados na velocidade da luz. Isso é, de alguma forma, a democratização do Direito.
ConJur - Alguns países, como o Reino Unido e o Brasil, têm colhido depoimentos em processos criminais por meio de videoconferência. Em alguns, fala-se até em permitir o julgamento de acusados por cortes virtuais. Qual é a opinião da associação sobre isso?
ITechLaw - Tanto os tribunais de Justiça como os tribunais arbitrais devem usar a tecnologia em audiências, como, por exemplo, sistemas de videoconferência que sejam seguros e garantam a confidencialidade e privacidades das partes envolvidas. Os chamados tribunais virtuais já foram introduzidos nas fases iniciais do processo penal em alguns lugares [na Inglaterra, por exemplo] e podem tanto reduzir os custos do processo como aumentar a eficiência da Justiça. No entanto, para julgamentos maiores, nós enxergamos obstáculos significativos no uso de cortes virtuais. O processo judicial deve ser totalmente público. O modelo de cortes virtuais em qualquer fase do processo tem sido visto como uma obstrução do acesso dos acusados a seus advogados e também tem sido criticado por impor restrições aos réus que acabam sendo obrigados a depor sentados numa delegacia de Polícia, por exemplo. Já nos casos civis, não é sempre necessário que empresas experientes participem pessoalmente de cada procedimento processual.
Por Aline Pinheiro
Aline Pinheiro é correspondente da revista Consultor Jurídico na Europa.
Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (23.09.12)